(lipari biz) Pubblichiamo la sentenza di condanna, al pagamento di 6 mila euro e delle spese processuali, del Tar di Catania nei confronti del Comune di Lipari sulla vicenda dei presidi farmaceutici di Filicudi. La sentenza è stata depositata in segreteria lo scorso 6 luglio. N. 01233/2009 REG.SEN.N. 01585/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)ha pronunciato la presente SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1585 del 2008, proposto da: Cucinotta Orazio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Francesco Cavallaro, Quintino Lombardo, Salvatore Mazza, con domicilio eletto presso Salvatore Mazza in Catania, via V.E. Orlando,15;
contro Comune di Lipari (Me), rappresentato e difeso dall'Avv. Milena Sindoni, con domicilio eletto presso Milena Sindoni in Lipari, Segreteria;
nei confronti di Azienda U.S.L. N. 5 di Messina, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Francio', con domicilio eletto presso Alessandro Francio' in Messina, Segreteria;
Assessorato regionale per la Sanità – Dipartimento Ispettorato Regionale Sanitario, non costituito;
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Messina, non costituito;
Dott.sse Domenica Sparacino e Francesca Sparacino, non costituite.
per l'annullamento dell’ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco del Comune di Lipari n. 09 del 28/04/2008, avente ad oggetto “Assistenza farmaceutica nelle isole di Alicudi e Filicudi”;
nonché per il risarcimento del danno derivante al ricorrente dall’indicato provvedimento.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Lipari (Me);
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda U.S.L. N. 5 di Messina;Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21/05/2009 il dott. Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il ricorrente, dott. Orazio Cucinotta, è titolare dell’unica farmacia rurale dell’isola di Salina, in località Leni, ed è altresì il responsabile del dispensario farmaceutico dell’isola di Filicudi sin dal 1992. Tale dispensario farmaceutico è stato istituito con D.A. 15 settembre 1992, n. 1855 ed ha assicurato negli anni il servizio pubblico di assistenza farmaceutica nell’isola di Filicudi, sia in estate che in inverno, anche dopo l’istituzione dei presidi farmaceutici d'emergenza (PFE) in sostituzione degli esistenti dispensari, nonché dopo l’assegnazione del presidio farmaceutico di emergenza dell’isola di Filicudi alle Dott.sse Sparacino Francesca e Sparacino Domenica nell’anno 2005. Con decreto 19 dicembre 2003, n. 2373 l’Assessorato Regionale alla Sanità ha infatti rideterminato la pianta organica delle farmacie del Comune di Lipari, disponendo, con lo stesso provvedimento, la soppressione nelle isole di Alicudi, Filicudi e Panarea delle sedi farmaceutiche vacanti e l’istituzione, ai sensi dell'art. 33 della L.R. 16 aprile 2003 n. 4, dei presidi farmaceutici d'emergenza, in sostituzione degli esistenti dispensari di cui all’art. 6, comma 1, della L. n. 362/1991, divenuti non conformi alla normativa sopravvenuta. Per evitare l’interruzione del pubblico servizio di assistenza farmaceutica, è stato stabilito che i dispensari esistenti sarebbero stati soppressi soltanto con l’attivazione dei presidi farmaceutici d’emergenza (P.F.E.).
Con decreto 5 maggio 2005 n. 5481 l’Ispettorato regionale sanitario presso l’Assessorato Regionale alla Sanità ha assegnato il presidio farmaceutico di emergenza di Panarea alla Dott.ssa Cincotta Clotilde, il presidio farmaceutico di Filicudi alle Dott.sse Sparacino Francesca e Sparacino Domenica (eredi del Dott. Sparacino Mariano, deceduto nelle more del procedimento) ed il presidio farmaceutico di Alicudi al Comune di Lipari, subordinando l'apertura degli indicati presidi all'esito favorevole del sopralluogo ispettivo dei locali, da effettuarsi da parte dell'Azienda U.S.L. n. 5 di Messina.
Nelle more, il servizio farmaceutico nell’isola di Filicudi è stato assicurato dal Dott. Cucinotta.
Con decreto del 20 marzo 2008 il Dirigente Generale dell'Ispettorato Regionale Sanitario ha revocato l'autorizzazione alla gestione del presidio farmaceutico di emergenza di Filicudi in capo alle eredi Sparacino, per la mancata attivazione del presidio da parte di queste ultime nonostante fossero trascorsi quasi tre anni dal provvedimento autorizzativo. In data 15 aprile 2008, dopo l’intervenuta revoca e pur in mancanza del sopralluogo ispettivo dei locali previsto per consentire l’apertura del P.F.E, le Dott.sse Sparacino hanno aperto a Filicudi il suddetto presidio farmaceutico, in locali nel frattempo reperiti e predisposti per l’espletamento del servizio.
L' A.U.S.L. n. 5 di Messina ha diffidato le eredi Sparacino a procedere all'immediata chiusura del presidio farmaceutico, minacciando le correlate sanzioni in caso di inottemperanza. A questo punto il Sindaco di Lipari, con ordinanza n. 9/2008 del 28 aprile 2008, emessa ai sensi dell’art. 54 del decreto Leg.vo n. 267/2000, al fine di “assicurare l’assistenza farmaceutica nelle isole di Alicudi e Filicudi, la cui privazione potrebbe comportare chiari disagi e pregiudizi per la salute pubblica, nonché problemi di ordine pubblico a fronte di malcontenti e stati di agitazione riguardo al mancato ripristino dei rispettivi presidi”, ha ordinato alle eredi Sparacino di assicurare, attraverso i Presidi Farmaceutici di Emergenza l'assistenza farmaceutica nelle isole di Filicudi ed Alicudi, sino all'operatività in dette isole dei P.F.E., a seguito di provvedimenti da parte dell’Assessorato Regionale alla Sanità, e, comunque, per un periodo non superiore a tre mesi.
Con ricorso notificato il 9 luglio 2008, depositato il 14 luglio 2008, il Dott. Cucinotta ha impugnato l’ordinanza del Sindaco di Lipari n. 9/2008 del 28 aprile 2008, lamentando violazione e/o falsa applicazione dell’art. 54 del D. LGS. n. 267/2000, eccesso di potere per insufficiente istruttoria e travisamento di fatto essenziale, nonché per sviamento e violazione del dovere di imparzialità, incompetenza assoluta del Sindaco. Parte ricorrente ha avanzato altresì domanda di risarcimento del danno subito. Si è costituito in giudizio il Comune di Lipari chiedendo il rigetto del ricorso.
Si è altresì costituita in giudizio l’Azienda U.S.L. N. 5 di Messina, chiedendo l’accoglimento del ricorso. All’odierna udienza di trattazione il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTOIl ricorso è meritevole di accoglimento.
Sono in particolare fondate le censure di violazione dell'art. 54 del D.Lgs 267/2000 e di eccesso di potere per sviamento, atteso che mancavano nel caso di specie i presupposti che legittimano l’esercizio del potere “extra ordinem” in questione, non essendovi di fatto alcuna situazione eccezionale di pericolo per la salute pubblica o per la pubblica incolumità da fronteggiare con immediatezza. Osserva il Collegio, richiamando la costante giurisprudenza in materia ( cfr. ex multis Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6366; TAR Cagliari, II, 26.1.2009, n. 89; TAR Puglia, Bari, sez. I, 13 marzo 2008, n. 593 ), che il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti di cui all’art. 50, comma 5, D.lgs. 267/2000, nonché all’art. 54 del medesimo decreto legislativo nel testo vigente prima della modifica introdotta dalla L. n. 125/2008, di conversione del D.L. 23 maggio 2008, n. 92 ( recante misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), - applicabile “ratione temporis” alla fattispecie in esame -, presuppone, da un lato, una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, e, dall'altro, una situazione eccezionale e imprevedibile, cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall'ordinamento, nel senso che l’urgenza di provvedere deve porsi come incompatibile con i tempi connaturali alla rigorosa osservanza della normativa in materia. Dall'esame degli atti del giudizio - e come esattamente rilevato in ricorso -, risulta che il dispensario farmaceutico di Filicudi, di cui è titolare il Dott. Cucinotta fin dal 1992, ha sempre funzionato ininterrottamente dal momento della sua istituzione, erogando il servizio di assistenza farmaceutica nell’isola; risulta altresì, specificamente, che lo stesso è stato aperto al pubblico dall’ 1 gennaio 2008 alla data di proposizione del presente ricorso, come certificato dallo stesso Comune di Lipari con attestazione n. 29 del mese di luglio 2008 ( cfr. documento n. 4 della produzione documentale di parte ricorrente). Ne consegue che, nel caso di specie, nessuna situazione di effettivo pericolo per la salute pubblica o per l’ordine pubblico era configurabile alla data dell’ordinanza quivi impugnata ( aprile 2008 ) nell’isola di Filicudi, essendo noto al Comune di Lipari che il dispensario farmaceutico dell’isola era regolarmente funzionante.
Lo strumento contingibile ed urgente è stato dunque utilizzato dal Sindaco del Comune di Lipari non per porre rimedio ad una situazione eccezionale di pericolo, ma per una finalità diversa da quella propria dell’istituto in esame, con evidente eccesso di potere per sviamento, consentendo in via di fatto alle Dott.sse Sparacino di mantenere aperto lo sportello farmaceutico dalle stesse aperto abusivamente a Filicudi dopo il provvedimento di revoca nei loro confronti dell’assegnazione della gestione del PFE, e dopo che l’A.U.S.L. n. 5 di Messina le aveva diffidate a procedere all'immediata chiusura del presidio stesso.
Il Comune era perfettamente a conoscenza del fatto che il dispensario farmaceutico gestito dal ricorrente è sempre stato in funzione dalla data della sua istituzione, così come non poteva ignorare che tale dispensario potrà essere soppresso soltanto con l’attivazione del presidio farmaceutico di emergenza (P.F.E.) dell’isola, ed, ancora, che il PFE, la cui gestione nel 2005 era stata affidata alle eredi Sparacino, non era mai stato attivato, se non dopo l’intervenuta revoca dell’autorizzazione alla gestione; tuttavia il Sindaco, anziché censurare il comportamento e l'inadempienza delle eredi Sparacino nella vicenda in esame e prendere atto del D.D.G. di revoca n. 1417 del 20.3.2008, ha invece illegittimamente ordinato alle Dott.sse Sparacino di esercitare l’attività che era stata loro inibita dagli organi competenti, e ciò “ in pieno dispregio sia delle previsioni normative in materia sia del DDG 1417 del 20/3/2008 di revoca di gestione del PFE agli eredi Sparacino, regolarmente notificato a mezzo di Raccomandata A.R. agli interessati e al Sindaco” (cfr. nota dell’Ispettorato Regionale Sanitario dell’Assessorato Sanità Prot. DIRS/5/1564 del 16.4.08, in atti);
non solo, ma l’ordinanza impugnata ha consentito l’espletamento del servizio farmaceutico in locali che il Comune sapeva essere inagibili, come poi è stato accertato dalla visita ispettiva del Dipartimento del Farmaco dell’AUSL 5 di Messina di cui al verbale del 17 settembre 2008 n. 3834. In definitiva, nel caso in esame scopo del provvedimento contingibile ed urgente non poteva essere quello, dichiarato nell’ordinanza, di assicurare l’assistenza farmaceutica, che risultava già regolarmente garantita, circostanza questa che è sufficiente per escludere l’indifferibilità dell’atto adottato, atteso che non si configurava alcuna situazione di urgenza tale da non potere attendere l’espletamento del procedimento previsto per l’attivazione del PFE.
Il ricorso deve dunque essere accolto, con assorbimento dei motivi e degli ulteriori profili non esaminati.
Quanto alla richiesta risarcitoria, il ricorrente ha allegato al ricorso la stima dei danni subiti nel 2008, che ammonterebbero ad € 9.961,07, effettuata da un dottore commercialista, nonché documentazione a sostegno di detta stima;
ha chiesto inoltre rivalutazione ed interessi dal momento della domanda all’effettivo pagamento. La domanda di risarcimento del danno è fondata, nei limiti che saranno di seguito precisati, poiché l'illegittimità compiuta dal Sindaco di Lipari con l’adozione dell’ordinanza quivi annullata ha provocato un danno patrimoniale al ricorrente, che ha dovuto subire l’illegittima concorrenza del presidio aperto dalle eredi Sparacino.
Non occorrono particolari argomentazioni per attestare la evidente sussistenza del nesso eziologico tra illecito e danno, in quanto il danno economico subito dal ricorrente è una conseguenza diretta della illegittima condotta dell’Amministrazione, che con l'impugnata ordinanza sindacale ha consentito l’esercizio abusivo di una attività per la quale era intervenuta la revoca dell’autorizzazione da parte dei competenti organi regionali.
Sotto il profilo soggettivo, risulta infine evidente anche la colpa dell'Amministrazione, atteso che, nella fattispecie, l'adozione di un provvedimento“extra ordinem” in difetto di una situazione di pericolo per la pubblica incolumità, costituisce una chiara violazione delle regole di diligenza, nonché di corretta e buona amministrazione che devono sempre ispirare l'esercizio dell'azione amministrativa, sicché, in definitiva, il comportamento del Sindaco di Lipari risulta inescusabile. Positivamente accertato il diritto al risarcimento del danno patrimoniale subito, occorre procedere alla sua quantificazione.
Osserva il Collegio che la tabella dei corrispettivi di cui alla citata relazione contabile evidenzia in ciascun anno, a partire dal 2004, un decremento medio dell’imponibile di circa il 10% l’anno. Ora, sulla scorta della quantificazione del danno effettuata dal ricorrente applicando le percentuali di ricarico medio previste per le specialità medicinali non rimborsate dal SSN e per quelle rimborsate sulla differenza tra la media degli introiti degli ultimi quattro anni ed il minor introito del 2008, e tenendo conto altresì dell’indicato decremento annuo dell’imponibile, ritiene il Collegio di stabilire in via equitativa il risarcimento spettante al ricorrente nell’importo complessivo di € 6.000,00 ( seimila/00 ), senza rivalutazione ed interessi, atteso che il danno risulta attualizzato alla data della presente decisone. Gli accessori sulla somma predetta vanno computati dalla data di pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.
In conseguenza, il Comune di Lipari va condannato al risarcimento del danno subito dal ricorrente, liquidato in complessivi € 6.000,00, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.
Per le ragioni fin qui esposte, il ricorso deve essere accolto;
per l'effetto, va annullata l'ordinanza del Sindaco del Comune di Lipari n. 9 del 28.04.2008 nella parte in cui ha ordinato alle dott.sse Domenica e Francesca Sparacino di assicurare, attraverso il Presidio Farmaceutico di Emergenza, l'assistenza farmaceutica nell’isola di Filicudi e va condannata l'Amministrazione comunale al risarcimento del danno nei termini in precedenza indicati.
Le spese del giudizio sono poste a carico del Comune di Lipari, secondo il principio della soccombenza, e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
Gli atti del presente processo vengono trasmessi alla competente Procura della Corte dei Conti per l'accertamento di eventuali responsabilità per danno erariale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta - accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla in parte qua l'ordinanza del Sindaco del Comune di Lipari n. 9 del 28.04.2008.Condanna il Comune di Lipari al risarcimento dei danni come da motivazione.Condanna il Comune di Lipari alla rifusione, in favore del ricorrente, di spese e competenze del presente giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre IVA e CPA e rimborso del contributo unificato, come per legge.Ordina alla Segreteria di trasmettere gli atti del presente processo alla competente Procura della Corte dei Conti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21/05/2009 con l'intervento dei Magistrati: Biagio Campanella, PresidenteEttore Leotta, Consigliere Giuseppa Leggio, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIAIl 06/07/2009(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
Al Sindaco, dott. Mariano Bruno, alla Stazione Carabinieri di Lipari Comandante Francesco Villari , alla Capitaneria di Porto di Lipar iComandante Luca Politi, al Comandante Polizia Municipale Dott. Domenico Russo, alla Guardia di Finanza Lipari Comandante Giuseppe Celi è indirizzata questa lettera del presidente della Federalberghi delle Eolie, Christian Del Bono:
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