Un Ricorso Straordinario sulla questione "difensore civico" è stato presentato all' ASSESSORATO REGIONALE ENTI LOCALI DELLA REGIONE SICILIANA da otto consiglieri comunali di Lipari.
IL TESTO:
I sottoscritti Consiglieri Comunali facenti parte del Comune di Lipari
PROPONGONO
A codesto Onorevole assessorato, ricorso straordinario
CONTRO
Il Comune di Lipari in persona del Sindaco protempore
PER L’ANNULLAMENTO
Previa sospensione della deliberazione del Consiglio Comunale di Lipari n. 31 del 26 febbraio 2009, con la quale è stata revocata in autotutela la deliberazione del 06/02/2009 n. 14, con la quale il Consiglio Comunale, aveva eletto l’avv. Emanuele Carnevale, difensore civico del Comune stesso, e di tutte le deliberazioni successivamente assunte dal Consiglio Comunale di Lipari, per l’elezione, in data 15.03.2009, dell’avv. Francesco Rizzo, quale difensore civico, con deliberazione resa immediatamente esecutiva.
FATTI
Con delibera consiliare n. 85 del 19/12/2007 il Comune di Lipari ha eletto l’Avv. Annachiara La Cava quale difensore civico dello stesso Ente. Tuttavia, con nota Racc. del 22/05/2008 l’Avv. La Cava ha comunicato la sua impossibilità ad accettare l’incarico de quo.
Pertanto, il Comune di Lipari ha deliberato di procedere alla nomina di un nuovo difensore civico.
Il consiglio comunale, con deliberazione n. 14 del 06/02/2009 ha eletto all’unanimità dei presenti difensore civico del Comune di Lipari l’avvocato Emanuele Carnevale (professionista in possesso di tutti i requisiti tecnico/morali per ottenere la nomina de quo, decano del Foro di Lipari) con il riconoscimento esclusivamente di un rimborso spese pari ad € 3.000,00 IVA esclusa annue.
Il Segretario Comunale nel corso della seduta, della votazione e della successiva proclamazione, non ha rilevato, né anticipatamente, né posteriormente al voto espresso, alcuna illegittimità per la decisione manifestata a scrutinio segreto, tanto è vero che, da parte del Presidente pro-tempore è stata proclamata l’elezione del difensore civico1. La deliberazione n. 14 del 06/02/2009 è stata pubblicata il 13/02/2009 ed è regolarmente diventata esecutiva il 24/02/2009.
Nei giorni successivi alla deliberazione del 6 febbraio 2009 l’Avv. Carnevale ha inviato all’Ufficio legale del Comune di Lipari una nota ove lo stesso rende noto che anche se non vi sono cause di incompatibilità tra la sua professione e la nomina di difensore civico, lo stesso provvederà al più presto a rinunciare al patrocinio su ogni ed eventuale giudizio contro e nei confronti del Comune di Lipari.
Nei medesimi giorni un gruppo di consiglieri comunali, assenti alla seduta del 06.02.2009, ha presentato una richiesta di autoconvocazione che ha condotto il Presidente del Consiglio Comunale a convocare il consiglio in seduta urgente il 26 febbraio 2009, con all’oggetto il solo punto sul difensore civico, più specificatamente: revoca in autotutela della deliberazione 14 del 6 febbraio 2009.
In apertura di seduta gli scriventi hanno fatto rilevare numerose eccezioni in merito all’urgenza ed allo stesso concetto di autotutela, posto per la revoca della deliberazione del 6 febbraio 2009.
Innanzi tutto per “Autotutela” si intende, genericamente, il potere della Pubblica Amministrazione di rettificare o annullare un atto riconosciuto, in fase di riesame, non corretto. Tale annullamento d’ufficio trova la propria disciplina positiva nell’art. 21 della L. 241/1990, più precisamente all’art. 21-octies e 21-nonies.
L'art. 21 nonies comma 1, l. n. 241 del 1990, recependo principi di remota origine giurisprudenziale, stabilisce che la potestà di annullamento di atti amministrativi presuppone l'esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento e prescrive che, nella ponderazione di tale interesse, debba venire considerato anche quello dei soggetti privati coinvolti dall'azione amministrativa e debba aversi un particolare riguardo per l'affidamento eventualmente creatosi in capo a costoro per effetto del trascorrere del tempo.
Ma quali erano le ragioni di interesse pubblico nel caso della delibera n. 14 del 6 febbraio 2009?
Sussistevano questi rilevanti ragioni di interesse pubblico per procedere all'annullamento della delibera del 6 febbraio 2009?
La proposta era, a parere degli scrivente, assolutamente carente sulle ragioni di interesse pubblico. L’interesse pubblico, a parere degli scriventi, era nel dare al Comune di Lipari un Difensore Civico atteso da anni per difendere i cittadini dalla Pubblica amministrazione a tutti i livelli e in tutti i settori. Appare oltremodo equivoca la richiesta del Sindaco all’avvocato dell’Ente ed al Segretario Generale sulla regolarità dell’atto deliberativo, richiesta che parte dal sindaco e non da presidente del consiglio.
Ulteriore elemento di contestazione è stato quello dell’avvenuta esecutività della deliberazione 14 del 6 febbraio 2009. Al riguardo, si precisa che la deliberazione è stata pubblicata il 13/02/2009 ed è regolarmente diventata esecutiva ai sensi dell’art. 134 D. l.g.s. n. 267/2000 il 24/02/2009 e, per tanto l’Avv. Carnevale dal 24/02/2009 vanta una posizione di diritto che gli conferisce interesse ad agire contro ogni atto lesivo della sua posizione, rendendolo, conseguentemente contraddittore necessario nel procedimento di revoca.
Il Consiglio Comunale, nonostante le sopra riportate eccezioni, non sono ha proceduto alla revoca in autotutela della Delibera Consiliare n. 14/2006 ma ha contestualmente proceduto all’elezione del nuovo difensore civico, per il quale hanno ottenuto n. 8 voti il Sindaco del Comune di Lipari Dott. Mariano Bruno e n. 3 preferenze l’Avv. Francesco Rizzo.
Sentiamo, in questa sede, l’esigenza di puntualizzare una serie, a nostro parere, di manifeste irregolarità commesse da parte degli organi comunali.
A) Prioritariamente la Convocazione (prot. N. 6063 del 23 Febbraio 2008) del Consiglio Comunale convocato in sessione urgente per il 26 Febbraio alle ore 10,30 aveva ad oggetto un unico punto all’ordine del giorno “Revoca in autotutela delibera Consiliare n. 14 del 06.02.2009 recante : Elezione del Difensore Civico del Comune di Lipari” e non conteneva nell’elenco degli argomenti da trattare la NOMINA DEL DIFENSORE CIVICO. L’art. 37 del Regolamento Consiliare del Comune di Lipari prevede che ad apertura di seduta possa essere proposta la trattazione di un argomento non iscritto nell’elenco degli affari. Tale proposta, va posta ai voti del Consiglio per l’eventuale ammissione nell’elenco degli affari 2.
Appare evidente che l’unico argomento che poteva prevedere una deliberazione era la “Revoca della Delibera n. 14/2006” in quanto unico argomento inserito nell’elenco degli affari del Consiglio Comunale e non già la Nomina di un “nuovo” Difensore Civico, argomento non inserito nella predetta convocazione, per il quale si sarebbe dovuta votare l’ammissione nel dibattito consiliare (circostanza che non si è verificata) e comunque si sarebbe potuto produrre soltanto un Ordine del Giorno ai sensi dell’art. 37 del Regolamento Consiliare, non già un atto Deliberativo, così come avvenuto nella seduta del 26 Febbraio 2008.
B) A conferma di quanto affermato in precedenza, l’art. 31 comma 3-ter della Legge Regionale n. 48 del 11/12/1991 dispone che “Nessuna proposta può essere sottoposta a Deliberazione se non sia stata iscritta all’Ordine del Giorno”. L’Ordine del Giorno del Consiglio Comunale di Giovedì 26 Febbraio (giusta Convocazione prot. n. 6063 del 23 Febbraio 2008) riportava quale unico e solo argomento da trattare la “REVOCA IN AUTOTUTELA DELLA DELIBERAZIONE N. 14/2009…” e non certamente l’elezione del Difensore Civico.
C) ulteriore errore commesso nel corso della seduta del 26.02.09, a parere degli scriventi, deriva dalla mancata esecutività della delibera di revoca in autotutela del Difensore Civico. Infatti, nella seduta de quo, non è stata posta ai voti, successivamente alla revoca, l’immediata esecutività della Delibera, come tra gli altri confermato inequivocabilmente dai Consiglieri Comunali Giacomo Biviano ed Adolfo Sabatini, che pur non avendo partecipato alla votazione di revoca, erano presenti (dietro la balaustra) al proseguimento dei lavori ed alla successiva votazione per il difensore civico.
In considerazione di ciò appare difficilmente comprensibile come abbia potuto il Presidente del Consiglio far procedere alla votazione del nuovo difensore Civico nella seduta di Giovedì 26 Febbraio stante l’inefficacia della revoca suddetta, così come per le medesime ragioni appare discutibile la successiva convocazione di un Consiglio Comunale con all’ordine del giorno l’elezione del difensore Civico.
Ulteriore elemento di valutazione è il fatto, del tutto inspiegabilmente, che l’Avv. Carnevale soltanto per tramite degli organi di stampa è venuto a conoscenza delle vicende relative alla seduta del Consiglio Comunale del 26/02/2009;
Stante la palese illegittimità dei provvedimenti sopra riportati i ricorrente propongono ricorso per i seguenti motivi di
DIRITTO
I – violazione e falsa applicazione dell’art. 134 del Decreto Legislativo n. 267 del 18/08/2000 e dell’art. 97 della Costituzione della Repubblica Italiana e dello Statuto Comunale del Comune di Lipari. Eccesso di potere – Difetto assoluto di motivazione – Sviamento di potere – illogicità e contraddittorietà manifesta – difetto di istruttoria.
A ciò si aggiunga, illegittimità del provvedimento impugnato per avere il Consiglio comunale di Lipari, disposto l’annullamento di un atto dallo stesso ritenuto non esecutivo quando lo stesso era divenuto formalmente esecutivo ai sensi e per gli effetti dell’art. 134 del D.L. n. 267/2000 ( e già prima ai sensi e per gli effetti dell’art. 47 della legge 142/90 recepita dalla regione Sicilia con L.R. n:48/1991). Infatti l’art. 134 indicato, prevede che “… le deliberazioni non soggette a controllo necessario e non sottoposte a controllo eventuale diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione,”
Nella fattispecie in esame, la deliberazione n. 14 del 06/02/2009 è stata pubblicata il 13/02/2009 ed è regolarmente diventata esecutiva, ai sensi della normativa vigente, il 24/02/2009.
Per tanto non si riesce a comprendere, come il Consiglio Comunale alla data del 26/02/2009, abbia potuto ritenere non esecutiva la deliberazione n. 14 del 06/02/2009.
Orbene, appare fondamentale a questo punto osservare un ulteriore consistente errore commesso dal Consiglio Comunale che rende illegittimo, errato ed inapplicabile l’ultimo provvedimento adottato in data 26/02/2009.
L’Amministrazione, infatti titola la deliberazione n. 31/09 “revoca in autotutela della deliberazione n. 14 06/02/2009. il suddetto atto è stato adottato, a dire della P.A., in quanto sono state riscontrate, delle violazioni di legge nella nomina de quo.
Tuttavia, il Consiglio Comunale ha errato grossolanamente, in quanto ove avesse voluto annullare l’atto per vizi di legge avrebbe dovuto provvedere con l’annullamento in autotutela e non alla revoca.
Com’è noto, infatti la revoca è il ritiro con efficacia ex nunc di un atto “inopportuno” per una diversa valutazione delle esigenze di interesse pubblico, che furono tenute presenti al momento dell’emanazione dell’atto stesso.
L’annullamento mira, invece, alla eliminazione di un atto affetto da vizi di legittimità ed invalido sin dal momento della sua emanazione. Per tanto, mentre l’annullamento è teso alla eliminazione di un atto ritenuto illegittimo per contrasto con norme di legge, la revoca è il ritiro di un atto per ragioni di opportunità, ossia perché l’Amministrazione ha ritenuto più conveniente l’eliminazione dell’atto stesso.
Nel caso di specie, è evidente come il Consiglio Comunale abbia adottato un atto erroneamente di revoca, quando sarebbe stato corretto un atto di annullamento, ove vi fossero state davvero delle illegittimità. E, comunque ove la P.A. avesse inteso adottare un atto di revoca, lo stesso sarebbe illegittimo, perché palesemente in contrasto con l’art. 60 dello statuto che disciplina la nomina del difensore civico e che certamente non consente in seguito alla nomina stessa, la valutazione di nuove ragioni di opportunità, trattandosi di un incarico fiduciario concesso dal Consiglio Comunale.
Inoltre, in virtù di quanto previsto dall’art. 97 della Costituzione “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e, l’imparzialità dell’Amministrazione”.
Nella fattispecie in esame non è stato rispettato il principio del buon andamento e della imparzialità. Infatti, la P.A. con l’atto adottato il 26/02/2009 ha violato il principio del “contrarius actus” non adottando per la revoca lo stesso procedimento seguito per l’adozione della deliberazione n. 14/09.
La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che “il principio del “ contrarius actus”- secondo cui le determinazioni amministrative che incidono su provvedimenti pregressi modificandoli devono seguire lo stesso iter formativo dell’atto al quale accedono e su quale si ripercuotono – nella su applicazione al caso dell’annullamento o della revoca di un atto pregresso, comporterebbe che l’atto di autotutela, debba essere adottato con le medesime formalità procidimentali seguite per l’adozione dell’atto rimosso, in quanto la funzione amministrativa dovrebbe essere di contenuto identico, se pure di segno opposto, a quella applicata in precedenza” (cfr. T.A.R. Campania- Salerno sez I 23/07/07/2004 n. 7152) ed ancora “il principio del contrarius actus richiede che, in sede di ritiro di un precedente provvedimento, l’amministrazione è tenuta a rispettare l’iter procidimentale previsto per l’emanazione del provvedimento ritirato” (cfr T.A.R. Lazio – Roma sez II 07/06/2006 n.4367).
Nella fattispecie in esame, non è stato applicato il principio del contrarius actus.
Il Consiglio Comunale, infatti, ha adottato il secondo provvedimento incurante delle ordinarie norme sul provvedimento provvedendo esclusivamente ad adottare in fretta l’atto di revoca, senza avere, per altro il numero di voti necessario.
Fatto strano, per altro, da segnalare, e che il Consiglio Comunale, si è adoperato, in fretta e furia a richiedere la votazione per l’elezione di un nuovo difensore civico senza prima pubblicare la deliberazione di revoca.
A ciò si aggiunga, che del tutto inspiegabilmente, il Consiglio Comunale, ha concesso, alla deliberazione n°31 del 26/02/2009 la immediata esecutività senza attendere la pubblicazione dell’atto come per legge.
Com’è noto, tale tipologia di deliberazione non trova alcun riscontro normativo per permettere la sua dichiarazione di immediata efficacia esecutiva, dovendo questa percorrere l’iter della pubblicazione e del decorso di giorni dieci dalla stessa, poiché non si vedono quali motivi d’urgenza potessero giustificare una tale decisione.
Appare in ogni caso non contestabile ed inequivocabile quanto accaduto nel parere espresso dalla ragioneria del Comune di Lipari in riferimento alla deliberazione n°31 del 26/02/2009, poiché in detto parere si rileva che lo stesso è stato sbarrato e che proprio in data 26/02/2009, al di sopra del già avvenuto sbarramento, il Dirigente, ha apposto il Suo parere.
Appare, altrettanto inequivocabile, che nella seduta dell’08/03/2009 e nella seduta del 15/03/2009, segnatamente i Consiglieri Comunali, Giacomo Biviano ed Adolfo Sabatini hanno espressamente, per piu’ volte, fatto redigere a verbale, che la deliberazione del 26/02/2009, n°31 dichiarata erroneamente immediatamente esecutiva, effettivamente non lo era.
Quanto sopra, risulta documentato dal verbale redatto alla data del 26/02/2009, dal quale testualmente evincesi: effettuata all’uopo la votazione per alzata di mano, si ottiene il seguente esito, 11 voti favorevole unanimità – il Consiglio comunale, vista la proposta di deliberazione relativa all’oggetto e di pareri espressi a corredo della stessa- visto il verbale della Commissione Consiliare “ affari istituzionale” in data 24/02/2009 – sentiti gli interventi di cui alla narrativa che precede – visti gli esiti delle superiori votazioni – delibera di revocare la propria deliberazione n°14 del 06/02/2009, recante “ elezione del difensore civico del Comune di Lipari” di eleggere difensore civico del Comune di Lipari Mariano Bruno nato a Messina il 25/10/1947 – giusta proposta di deliberazione, che in allegato ala presente, ne costituisce parti integrante e sostanziale- di dichiarare la presente deliberazione immediatamente esecutiva.
Dal verbale infradescritto, risulta evidente la giustezza dei rilievi dei Consiglieri Giacomo Biviano e Adolfo Sabatini, in quanto non è stata assolutamente dichiarata esecutiva, la revoca in autotutela della deliberazione n°14/09, poiché, effettuato all’uopo la votazione su tale argomento, il Consiglio Comunale ha eletto difensore civico Mariano Bruno.
In tal senso, la dichiarazione della deliberazione immediatamente esecutiva, successiva all’elezione del difensore civico, RENDE ESECUTIVA ESCLUSIVAMENTE TALE ULTIMA DELIBERAZIONE E NON ANCHE LA PRECEDENTE.
Tale verbale, siccome risaputo non può essere modificato e fa fede sino a querela di falso.
Tale fatto, comporta di per sé l’inesistenza giuridica della deliberazione n°31 del 26/02/2009 , dichiarata erroneamente esecutiva nelle sedute del 08 e 15 Marzo 2009 ed affissa all’albo solo in data 23/03/2009.
La semplice nullità o annullabilità della delibera n°31/09 non esclude la configurabilità del delitto di falso ideologico in atto pubblico.
II – violazione e falsa applicazione dell’at. 60 dello statuto del Comune di Lipari e della circolare dell’assessorato EE LL della Regione Sicilia n. 3 del 20/02/1997. eccesso di potere – difetto assoluto di motivazione – sviamento di potere – illogicità e contraddittorietà manifesta.
Per rendersi immediatamente conto della assoluta illegittimità dei provvedimenti adottati dal Consiglio Comunale è appena il caso di dare una letture all’art. 60 dello statuto comunale nelle sue varie parti, così come approvato con deliberazione consiliare pubblicata sulla GURS n. 2 del 18/09/1993 n. 44 (supplemento) il quale espressamente recita : “il difensore civico è eletto a suffragio universale fra i cittadini residenti nel Comune. Le candidature dovranno essere presentate da almeno 130 elettori del Comune, le cui firme dovranno essere autenticate nei modi di legge. Viene eletto difensore civico, il candidato che otterrà il maggior numero di voti validi. La consultazione non è valida se non vi ha preso parte almeno la metà più uno degli elettori, Il difensore civico dura in carica per un periodo di anni quattro, esercitando le funzioni sino all’insediamento del successore. Il difensore civico non può essere rieletto. Il difensore civico è eletto fra i cittadini laureati in giurisprudenza, scienze politiche, economia e commercio, sociologia, che diano ampia garanzia di probità competenza ed esperienza giuridico amministrativa”.
Orbene l’avvocato Emanuele Carnevale è residente nel Comune di Lipari, è laureato in giurisprudenza, ed è una persona competente, vantando un’ampia esperienza giuridico amministrativa ed infatti lo stesso ha ottenuto con la deliberazione n. 14/09 la nomina per voto unanime, di tutto il Consiglio Comunale.
Prevede ancora, lo statuto comunale che “ Non possono essere nominati difensori civici: A) coloro che si trovano in condizioni di ineleggibilità alla carica di Consigliere Comunale B) I parlamentari nazionali e Regionali, i Consiglieri Provinciali, Comunali e circoscrizionali nonchè i componenti del CO. RE.CO.; C) gli amministratori e dipendenti degli enti , Istituti ed aziende pubbliche o a partecipazione pubblica dell’Ordinamento Comunale, nonché gli Enti, istituti, Aziende o imprese che abbiano rapporti contrattuali con il Comune, o che comunque ricevono da esso a qualsiasi titolo sovvenzioni o contributi; D) coloro chè per ragioni della loro attività autonomo o subordinato, professionale o commerciale, hanno rapporti continuativi con il Comune; E) Coloro che sono stati amministratori nel precedente quadriennio”.
Le superiori cause di “ineleggibilità” in quanto tali vanno valutate all’atto della presentazione della domanda a partecipare alla selezione de quo o, comunque, all’atto della votazione. Infatti se valutate dopo la votazione le stesse cause di ineleggibilità, non sarebbero più tali ma diventerebbero se mai causa di decadenza.
Orbene, Avv. Carnevale non si trova in condizione di ineleggibilità alla carica di Consigliere Comunale, non è parlamentare nazionali e regionali, né consigliere Provinciale o comunale, o circoscrizionale né componente del CO.RE.CO.
Al riguardo, non potendosi più parlare di cause di ineleggibilità il Consiglio Comunale ove avesse scoperto in seguito di una delle dette cause avrebbe dovuto azionare il procedimento per la decadenza.
Recita, infatti, ancora l’art. 60 dello statuto comunale “….il difensore civico, decade per le stesse cause per le quali si perde la qualità di Consigliere o per sopravvivenza di una delle cause di ineleggibilità indicate nel precedente comma. La decadenza è pronunciata dal Consiglio Comunale su proposta di uno dei Consiglieri …”.
Nella fattispecie in esame, nessuna causa di ineleggibilità si è presentata a seguito della elezione ed il Consiglio Comunale non si è pronunciato azionando un regolare procedimento di decadenza, ma accompagnando motivazioni vaghe ed errate ha deciso di revocare in autotutela la precedente deliberazione di nomina.
Inoltre, ove il Consiglio Comunale avesse riscontrato gravi violazioni di legge a seguito della nomina, comunque non poteva procedere alla revoca in autotutela ma semmai avrebbe dovuto procedere alla rimozione del nominato difensore civico. Prevede, infatti, l’art. 60 che “…il difensore civico può essere rimosso solo per gravi violazioni di legge o documentata inefficienza. Il procedimento di rimozione deve essere avviato mediante la presentazione di una mozione da parte di almeno 600 cittadini elettori o 1/3 dei Consiglieri Comunali, sulla mozione di pronuncia il consiglio a maggioranza dei 2/3 dei suoi componenti, delibera la decadenza e indica l’elezione del nuovo difensore civico da tenersi entro 60 giorni ….”.
Nel caso di specie nessun procedimento di rimozione è stato mai attivato dal Consiglio Comunale, non esistendo per altro nessuna grave violazione di legge o documentata inefficienza.
La cosa più singolare, tuttavia, è il procedimento azionato dal Consiglio Comunale, il quale SENZA NESSUN MOTIVO VALIDO ha adottato un procedimento di revoca in autotutela SENZA DARE ALCUNA COMUNICAZIONE AL DIRETTO INTERESSATO CHE LO HA SCOPERTO DAI MEZZI DI STAMPA.
B) E’ adesso opportuno osservare le ragioni e le modalità con le quali il Consiglio Comunale ha adottato il provvedimento di revoca.
Innanzitutto, del tutto inspiegabilmente il Sindaco e non il Presidente del Consiglio ritiene di dover contestare l’elezione del difensore civico richiedendone addirittura un parere di legittimità all’avvocatura comunale.
Con riferimento alla presunta nullità della votazione del 06/02/2009 per la mancanza di una maggioranza qualificata, è appena il caso di ricordare che la recente modifica in tal senso dell’art. 60 dello statuto comunale non è stata mai pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Sicilia e ciò in contrasto con quanto disposto dalla legge che prevede la pubblicazione di ogni modifica apportata dallo statuto in riferimento anche a quanto disposto dalla Circolare dell’Assessorato EE.LL della Regione Sicilia n. 3 del 20/02/1997.
La anzidetta circolare prevede espressamente che con quanto richiesto per la raccolta degli statuti da parte del Ministero dell’Interno, necessita inviare all’assessorato EE.LL della Regione Sicilia “lo statuto, tutte le delibere relative alla sua adozione, i provvedimenti di controllo afferenti, a parte, ove concretino annullamenti parziali”.
La mancata pubblicazione sulla GURS della modifica dell’art. 60 dello statuto comunale rende, pertanto, questa inapplicabile e nulla.
III – violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del Regolamento Consiliare del Comune di Lipari eccesso di potere. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità e contraddittorietà manifeste.
Secondo quanto previsto dall’art. 37 del Regolamento Consiliare all’aperture della seduta del Consiglio Comunale non può essere proposta la trattazione di un argomento non iscritto nell’elenco degli affari, Tale proposta va posta ai voti del Consiglio per l’eventuale ammissione nell’elenco degli affari. Recita l’art. 37 cit. “ove l’argomento venga posto in discussione, non possono essere adottate deliberazioni, ma può essere espresso un voto mediante ordine del giorno”.
Nella fattispecie in esame, l’unico argomento all’ordine del giorno il 26/02/2009 è stato quello relativo alla revoca in autotutela del difensore civico nominato con deliberazione n. 14/09, tuttavia nella stessa seduta il Consiglio Comunale è stato chiamato a pronunciarsi sulla nomina di un nuovo difensore civico. La detta nomina non è stata poi effettuata in quanto non è stato raggiunto il quorum e la seduta è stata aggiornata all’08/03/2009.
IV - Violazione e falsa applicazione della legge regionale n.10/1991 e dell’art. 3,7,8,10 e ss. Della L.n.241/1990 e art. 34 dello Statuto Comunale. Eccesso di potere. Difetto assoluto di motivazione. Sviamento di potere.
I provvedimenti impugnati sono, innanzitutto, illegittimi per la omessa comunicazione dell’avvio del procedimento all’avvocato Carnevale e per palese difetto di motivazione.
A) Come è noto, le disposizioni sopra in epigrafe impongono alla Amministrazione l’obbligo di comunicare ai soggetti interessati l’avvio dei procedimenti amministrativi che li riguardano, ivi indicando lo stato del procedimento e gli atti adottati al fine di permettere agli interessati di prendere le proprie determinazioni a tutela dei propri diritti. Il suddetto principio lo ritroviamo anche agli artt. 34, 35, e36 dello stesso Statuto Comunale del Comune di Lipari. La giurisprudenza ha, peraltro, avuto modo di chiarire che “ La preventiva comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7,L. 07/08/1990, n. 241, rappresenta un principio generale dell’agire amministrativo, soprattutto quando si tratta di casi di autotutela a mezzo di revoca o annullamento di precedenti atti amministrativi favorevoli; pertanto, è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio di un procedimento volto all’adozione di un provvedimento di revoca di un atto ampliativi della sfera giuridica del destinatario, dovendo quest’ultimo essere posto in grado di interloquire sulla (presunta) mancanza dei presupposti a fondamento della revoca” (cfr., T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 10 giugno 2008, n. 1961; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I 05 giugno 2008, n. 1653; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 02 Marzo 2007, 377).
In particolare è indiscutibile che “ In tema di adozione di atti amministrativi, il potere di sospensione è immanente al potere di autotutela e ne condivide i limiti, con particolare riguardo all’obbligo di motivazione, alla presenza di concrete ragioni di pubblico interesse non riducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità, alla valutazione dell’affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, al rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale, ivi compreso l’avviso di avvio del procedimento di rito, all’adeguata istruttoria, nonché la p.a., nelle more della revoca o annullamento, deve dare conto all’assoluta necessità di sospendere l’esecutività dell’atto ritirando e, in ogni caso, stabilire tempi certi per la conclusione del procedimento” (cfr., T.A.R Abruzzo L’Aquila, 16 Luglio 2008, n. 915) ed ancora “in tutti i casi in cui l’amministrazione intende emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto, è necessario l’avviso di avvio del procedimento, sempre che, non sussistano ragioni di urgenza, da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento, ovvero quando all’interessato sia stato comunque consentito di evidenziare i fatti e gli argomenti a suo favore. In assenza di ragioni di particolare urgenza o di tutela degli interessi dell’Amministrazione, è quindi illegittimo il provvedimento di revoca emesso senza il previo avviso agli interessati di avvio del procedimento; ciò in quanto tale comunicazione è necessaria per i provvedimenti di autotutela, anche per consentire una ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto” (cfr. T.A.R. Lazio Roma sez. II 09/10/2006 n. 10123).
Nella fattispecie in esame, il Comune di Lipari, non ha dato alcuna comunicazione all’avvocato Carnevale, circa le sue intenzioni di revocare il precedente provvedimento di nomina di difensore civico, estromettendo, quindi, lo stesso dal procedimento Amministrativo, ed impedendogli la partecipazione allo stesso.
Al riguardo, si precisa che la deliberazione n.14 del 06/02/2009 è stata pubblicata il 13/02/2009 ed è regolarmente diventata esecutiva ai sensi dell’art. 134 D. l.g.s. n. 267/2000 il 24/02/2009 e, per tanto l’Avv. Carnevale dal 24/02/2009 vanta una posizione di diritto che gli conferisce interesse ad agire contro ogni atto lesivo della sua posizione, rendendolo, conseguentemente contraddittore necessario nel procedimento di revoca.
B) La violazione del procedimento amministrativo, non riveste solo carattere formale ma anche sostanziale. Il consiglio comunale, infatti con l’atto di revoca della sua precedente deliberazione non dà una chiara e puntuale motivazione circa le ragioni di pubblico interesse che legittimano tale decisione, limitandosi ad affermazioni generali ed astratte, prive di ogni fondamento logico- giuridico.
La giurisprudenza, al riguardo, ha avuto modo di chiarire, che: “ nell’ipotesi in cui vengano incise situazioni giuridiche costituitesi e consolidatesi sulla base di precedenti atti adottati dall’Amministrazione, il provvedimento di autotutela deve essere non solo adeguatamente motivato, ma deve anche evidenziare l’esistenza di un pubblico interesse attuale e specifico alla sua adozione” (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari 31/01/2000 n. 81).
Il suddetto obbligo di motivazione non sembra essere stato osservato dal Comune di Lipari, con l’inevitabile conseguente illegittimità del provvedimento di revoca adottato.
Per questi motivi i provvedimenti avversati si appalesano illegittimi e meritano di essere annullati.
PREMESSO ALTRESI’
Che, nella seduta del 15/03/2009, i Consiglieri Comunali Giacomo Biviano, Adolfo Sabati e Francesco Megna, hanno eccepito la non immediata esecutività della deliberazione n°31 del 26/02/2009, senza che ciò venisse accolto dall’Ufficio di Presidenza del Consiglio Comunale di Lipari;
Che, nel merito, il Geom. Adolfo Sabatini, citando all’uopo e dettando a verbale una sent. del TAR Piemonte, senza che il rilievo fosse minimamente considerato dall’Ufficio di Presidenza del Consiglio Comunale di Lipari;
Che, effettuata la votazione nel merito, in particolare, il Consigliere Megna, ha eccepito che per la declaratoria di immediata esecutività della deliberazione, adottata per l’elezione a difensore civico, dell’avv. Francesco Rizzo, occorreva ed era indispensabile il parer di legittimità in ordine all’urgenza dell’atto, dato dal Segretario dell’Ente, inspiegabilmente assente alla seduta del 15/03/2009;
TUTTO CIO’ PREMESSO E CONSIDERATO
I Consiglieri Comunali, sottoscritti chiedono che l’Onle. Assessorato EE.LL. della Regione Sicilia, dispongano, un accertamento ispettivo di quanto lamentato in ricorso, sussistendo evidenti violazioni di legge al fine dell’annullamento dei provvedimenti avversati.
Biviano Giacomo
Centorrino Rosario
D’Alia Nunziata
Fonti Gesuele
Lo Cascio Pietro
Lauria Bartolo
Paino Mario
Sabatini Adolfo
1 Tale valutazione scaturisce, altresì, da un parere rilasciato dall’avvocato dell’Ente, Avv. Milena Sindoni ed inviato al Sindaco Mariano Bruno e per conoscenza al Presidente del Consiglio Comunale.
2 Recita l’art. 37 “ Ove l’argomento venga posto in discussione, non possono essere adottate deliberazioni, ma può essere espresso un voto mediante ordine del giorno”.
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